Regenbooggezinnen en het recht: een blik op afstamming, ouderschap en mensenrechten

1. Wat is ‘ouderschap’?

1.1. Biologisch vs. juridisch ouderschap

Hoewel dit niet tot uiting komt in het dagelijkse taalgebruik, wordt er in het burgerlijk recht een onderscheid gemaakt tussen biologisch en juridisch ouderschap.

Biologisch ouderschap rust op de ‘biologische realiteit’: met wie deelt het kind zijn of haar DNA?

Juridisch ouderschap is meer technisch van aard: wie wordt door het recht erkend als zijnde de ouder van het kind? Hiervoor zijn er drie grondslagen te vinden: (1) een bloedband tussen ouder en kind, (2) bezit van staat (een persoon gedraagt zich sociaal als ouder van een kind), en (3) de wil om ouder te worden. Zo is er bij adoptie vaak geen biologische band, maar wel de wil om voor het kind te zorgen.

Deze twee vormen hoeven niet samen te vallen. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de juridische vader van een kind helemaal niet diens biologische vader is. Voorts zal het recht in geval van adoptie de juridische moeder (de vrouw die het kind geadopteerd heeft) erkennen, en niet de biologische moeder (de vrouw die van het kind bevallen is).

1.2. Wat zijn ‘regenbooggezinnen’?

De term ‘regenbooggezin’ verwijst naar een gezin waarbij minstens één van de ouders behoort tot de LGBTQIA+-gemeenschap. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een lesbisch koppel, maar ook aan een koppel waarbij één/beide van de ouders transgender is/zijn.

Vrijwel alle wetgeving in België rond regenbooggezinnen dateert van de 21^e eeuw: pas sinds 2003 is het huwelijk opengesteld voor koppels van gelijk geslacht, en pas sinds 2007 is er een wettelijk kader rond geslachtsverandering. Deze data wekken de indruk dat België een laatkomer was, maar een vergelijking met andere landen leert dat ons land juist een pioniersrol vervulde: enkel Nederland ging ons voor  in de legalisering van het homohuwelijk (2001). Nu nog steeds erkennen veel landen enkel een huwelijk tussen personen van verschillend geslacht.

2. Afstamming en huwelijk

2.1. Een evolutie naar adoptie

Oorspronkelijke afstamming werd vroeger gezien als iets strikt biologisch: het moest overeenkomen met de werkelijkheid. Als gevolg was er de tweevoudigheid, waarbij slechts twee personen juridische ouder van een kind konden zijn, maar ook de vereiste dat de juridische ouders een verschillend geslacht hadden.

De wetgever was zeer terughoudend ten aanzien van een versoepeling van deze tweede vereiste. Er zou zogezegd sprake zijn van een ‘te grote abstractie van de (biologische) werkelijkheid’ bij een afstammingsband ten aanzien van twee mannen of twee vrouwen. Bij de openstelling van het huwelijk voor personen van verschillend geslacht in 2003 werden hier dan ook bewust geen afstammingsrechtelijke gevolgen aan gehecht. Deze belangrijke evolutie miste zo een kans om gelijkslachtige koppels beter te beschermen.

Met de wet van 18 mei 2006 werd het mogelijk gemaakt voor regenbooggezinnen om te adopteren. Een belangrijke reden hiervoor was dat de biologische component bij adoptie niet zo sterk speelde, aangezien er geen bloedband vereist is. De ingewikkelde adoptieprocedure bracht echter haar eigen problemen met zich mee. Ten eerste moest de persoon die wenste te adopteren (de adoptant) voorafgaand een voorbereiding tot adoptie volgen. Ten tweede moest de rechtbank een geschiktheidsvonnis uitspreken, wat gepaard ging met een tijdrovend maatschappelijk onderzoek. Deze voorwaarden waren dus ook van toepassing op meemoeders die het kind van hun partner wensten te adopteren, zelfs al hadden ze het kind al van diens geboorte opgevoed of waren ze ermee verwant door het gebruik van hun eicel. Een derde probleem situeerde zich bij de juridische moeder, die pas vanaf twee maanden na de geboorte haar toestemming kon geven en zonder wiens toestemming geen adoptie mogelijk was. Ten slotte kon de meemoeder die wenste te adopteren uiteindelijk toch weigeren verder te gaan met de adoptie. Dit kwam soms voor bij een relatiebreuk tussen de biologische moeder en de meemoeder, en had een negatieve invloed op het kind, dat zo met slechts één ouder (de biologische moeder) een afstammingsband verkreeg.

2.2. De Wet Medisch Begeleide Voortplanting

Sinds 2007 bestaat er een wet die een mogelijkheid biedt voor erkende fertiliteitscentra om medisch begeleide voortplanting (MBV) aan te bieden. MBV speelt een belangrijke rol bij het krijgen van een verwant kind door homokoppels, nu kunstmatige inseminatie door de wetgever werd aangemerkt als de primaire manier voor lesbische koppels om een kind te krijgen. Momenteel zijn er in Vlaanderen meer dan 20 erkende fertiliteitsklinieken.

2.3. De Wet Meemoederschap

De grootste evolutie kwam echter in 2014 met de Wet Meemoederschap. Er was niet langer adoptie vereist om meemoeder te worden: er werd voorzien in een analoge regeling aan die van het biologisch vaderschap. Het verschil ligt in de grondslag van de afstammingsband: bij vaderschap is dit ‘de verwekking van het kind’, bij meemoederschap ‘de toestemming tot medisch begeleide voortplanting’. De wet voorziet concreet drie opties.

Optie 1: de meemoeder is getrouwd met de vrouw die van het kind bevalt. Bijgevolg zal de ‘meemoederschapsregel’ worden toegepast en wordt de meemoeder vermoed te hebben ingestemd met medisch begeleide voortplanting. Zij zal automatisch als meemoeder erkend worden door het recht.

Optie 2: de meemoeder is niet gehuwd met de vrouw die van het kind bevalt, maar erkent dit kind wel vrijwillig. Dit is enkel mogelijk als er nog geen vaderschapsband of andere meemoederschapsband vaststaat.

Optie 3: de meemoeder is niet gehuwd met de vrouw die van het kind bevalt, maar er wordt een vordering ingesteld tot gerechtelijke vaststelling van het meemoederschap. Dit moet via een rechtbank gebeuren en is niet te verkiezen wanneer er een goede band bestaat tussen de biologische moeder en de meemoeder. Deze optie doet zich in de praktijk voor wanneer de meemoeder, die toegestemd heeft tot MBV, weigert het kind vrijwillig te erkennen.

Het feit dat de meemoederschapsband de vaderschapsband uitsluit en vice versa toont aan dat het hier om een echte gelijkstelling gaat met een oorspronkelijke afstammingsband tot gevolg, zij het dan op basis van een andere afstammingsgrondslag.

3. De ongelijke behandeling van ‘meemoeders’ en ‘meevaders’

3.1. Probleemstelling en draagmoederschap in België

In tegenstelling tot het meemoederschap is er geen wettelijke regeling voor het ‘meevaderschap’. De verklaring kan gevonden worden in het gebrek aan een wetgevend kader rond draagmoederschap. Een homokoppel zal, indien ze een kind willen dat aan één van hen verwant is, altijd beroep moeten doen op een derde persoon die het kind voor hen wil dragen: de draagmoeder. Zij zal op basis van de huidige afstammingswetgeving automatisch de juridische moeder van het kind worden, waardoor de wensvader dient te adopteren indien hij een afstammingsband wil vestigen.

In België wordt in de praktijk altruïstisch hoogtechnologisch draagmoederschap toegelaten en aangeboden door een aantal fertiliteitscentra. Dit betekent dat het kind waarvan de draagmoeder bevalt, genetisch verwant is aan een wensouder (‘hoogtechnologisch’) en dat er geen commerciële intentie mag zijn (‘altruïstisch’). De basis voor de afstamming met de wensouders (het gelijkslachtige koppel) blijft echter adoptie, wat zorgt voor een lange periode van onzekerheid en waarbij de eerder vermelde problemen van de omslachtige adoptieprocedure spelen.

3.2. Buitenlandse regelingen rond draagmoederschap

In andere landen bestaan er uiteenlopende benaderingen ten aanzien van het draagmoederschap. Sommige landen kiezen ervoor te verbieden, hetzij volledig, hetzij deels (vaak gaat het om de uitsluiting van commercieel draagmoederschap). Andere landen, die wel voorzien in een regeling, vullen dit vaak op een verschillende manier in. Een interessant voorbeeld is Griekenland, dat altruïstisch draagmoederschap toelaat maar hier zowel een rechterlijke toets als verschillende formaliteiten (zoals een schriftelijk contract) voor vereist. De Amerikaanse staat California biedt wensouders de optie om nog vóór de geboorte een juridische ouderschapsband te vestigen, eveneens na een rechterlijke uitspraak. Opvallende aspecten zijn dat commercieel draagmoederschap is toegestaan en de Californische rechtspraak vaak nadruk legt op de intentie van de wensouders, eerder dan op de eventuele genetische band tussen de draagmoeder en het kind.

4. De afstammingsrechtelijke positie van transgender personen

Verandering van de geslachtsregistratie is in België mogelijk sinds de wet van 10 mei 2007. Hieraan werden echter strikte (medische) voorwaarden verbonden, waaronder de steriliteit van de persoon die van geslacht wenste te veranderen. Hiermee werd de lastige kwestie van de afstamming na transitie, waarover geen consensus bestond, vermeden door de Wetgever. Problematisch hieraan was dat er in de realiteit lastige situaties konden ontstaan: wat als, bijvoorbeeld, een (oorspronkelijke) vrouw zwanger werd maar pas na de transitie naar man beviel van het kind?

Tien jaar later is de wettelijke regeling versoepeld en werd de medische voorwaarde afgeschaft. De huidige regeling voorziet in de wijziging van de geslachtsregistratie als schakelmoment, waarbij de afstamming van kinderen die daarna wordt vastgesteld volgens het nieuwe geslacht verloopt. Hierop zijn twee uitzonderingen voorzien om tegemoet te komen aan praktische problemen: (1) een transman die een kind baart wordt de juridische moeder, en (2) een transvrouw die een kind verwekt wordt de juridische vader.

5. Toetsing aan de mensenrechten

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft talloze uitspraken geveld rond de rechten van de LGBTQIA+-gemeenschap, die op hun beurt de lidstaten van de Raad van Europa (waaronder België) hebben beïnvloed op wetgevend vlak.

5.1. Huwelijk

Met betrekking tot de vraag of er in het EVRM een verplichting voor staten om het homohuwelijk toe te laten kan worden gelezen zijn er al verschillende uitspraken voorhanden. Een mogelijke basis voor het recht op huwelijk met een persoon van hetzelfde geslacht kan men vinden in art. 8 EVRM (recht op privéleven) of art. 12 EVRM (recht op huwelijk).

De huidige rechtspraak van het Hof kent een ruime marge van appreciatie toe aan lidstaten, nu er geen consensus bestaat in Europa over het al dan niet toelaten van het homohuwelijk (zie Schalk en Kopf t. Oostenrijk; Chapin en Charpentier t. Frankrijk). Wel zijn er hier een aantal nuances op te maken. Vooreerst vloeit uit art. 8 en 12 EVRM wel de vereiste van een zekere erkenning van homoseksuele koppels voort (zie oa Oliari t. Italië), omdat het ontzeggen van elke juridische bescherming disproportioneel afbreuk zou doen aan de mensenrechten. Concreet moet een lidstaat die het gelijkslachtig huwelijk niet toelaat minstens voorzien in een alternatief hiervoor, zoals een geregistreerd partnerschap (denk aan de regeling rond wettelijke samenwoning in België). Ten tweede oordeelde het Hof van Justitie (HvJEU) in de zaak Coman (C-673/16) dat EU-lidstaten een in het buitenland rechtsgeldig gesloten huwelijk moeten erkennen in verblijfszaken, zelfs wanneer ze zelf het homohuwelijk niet toelaat. Deze laatste uitspraak kan een versterking van de consensus tussen de EU-lidstaten vormen en een invloed uitoefenen op de rechtspraak van het EHRM, aangezien alle EU-lidstaten zijn aangesloten bij de Raad van Europa.

5.2. Draagmoederschap

Ook in het geval van draagmoederschap geldt volgens het EHRM het principe van de ‘wijde appreciatiemarge’. Wel kan er opgemerkt worden dat het Hof veel belang hecht aan de rechten van het kind. Zo heeft ze in haar rechtspraak geoordeeld dat het ontbreken van een formele erkenning van de familieband met de wensouders een schending van art. 8 EVRM kan uitmaken (zie oa Mennesson t. Frankrijk), wat tot een beperktere appreciatiemarge kan leiden voor lidstaten. Dit betekent dat ze rekening moeten houden met het belang dat een kind heeft bij een dubbele afstammingsband wanneer ze een regeling uitwerken rond draagmoederschap. Tot op heden bestaat er echter geen verplichting tot regulering/toelating hiervoor onder het EVRM.

5.3. Geslachtsverandering

De eerder besproken praktische uitzonderingen op de afstamming na geslachtsverandering liggen in lijn met de huidige rechtspraak van het EHRM. Het Hof bepaalde dat er geen schending van art. 8 EVRM bestond wanneer een staat het oorspronkelijke geslacht van een trans ouder op het geboortecertificaat van een kind liet aanbrengen, nu een staat (1) een wijde appreciatiemarge heeft door het gebrek aan consensus in Europa en (2) er voorrang mag gegeven worden aan het recht van het kind om zijn/haar oorsprong te kennen (zie oa G.H. t. Duitsland).

6. Toekomstperspectief

Het federale regeerakkoord bevat een duidelijke doelstelling: de modernisering van het afstammingsrecht. De focus ligt daarbij op het wegwerken van bestaande discriminaties. Een eerste aspect waaraan gedacht kan worden is het gebrek aan een wettelijke regeling rond meevaderschap. Het aanpakken van die discriminatie zou quasi automatisch leiden tot een omvattend wettelijk kader voor draagmoederschap, een thema dat in België al jaren voor politieke verdeeldheid zorgt. Ten tweede kan de afstammingsrechtelijke positie van transgender personen worden herbekeken, aangezien de huidige afstammingsregeling niet is mee geëvolueerd met de wetgeving rond geslachtsaanpassing.

De grote vraag blijft echter of deze regering erin zal slagen om te doen waar haar voorgangers in faalden: een diepgaandehervorming van het volledige afstammingsrecht doorvoeren. Hierbij moet er rekening gehouden worden met verschillende politieke gevoeligheden en ethische kwesties, waarbij ook ‘andere aspecten van het familierecht’ onder de loep moeten worden genomen. Het blijft dus afwachten of de politieke daadkracht voldoende zal blijken om een fundamentele verandering teweeg te brengen.