De belangenconflictregeling bij de inkoop van eigen aandelen. Wat leert Cass. 17 januari 2025 ons?

Op 5 maart 2020 stellen de bestuurders en haar managementvennootschap de inkopende vennootschap in gebreke om de koopprijs te betalen. De inkopende vennootschap geeft op haar beurt, d.d. 23 maart 2020, te kennen dat ze meent dat de overeenkomst van 27 december 2017 nietig is wegens niet naleving door de bestuurder van de belangenconflictprocedure.

Op 8 juni 2020 dagvaardde de vennootschap haar bestuurder en diens vennootschap voor de Ondernemingsrechtbank Antwerpen teneinde de overeenkomst tot inkoop van aandelen nietig te verklaren. De vordering werd ontvankelijk doch ongegrond verklaard. Het hof van beroep Antwerpen bevestigde deze beslissing bij arrest van 24 november 2022.^[3] Op 20 januari 2023 besloot de vennootschap cassatieberoep aan te tekenen.

Beslissing van het Hof

De inkopende vennootschap voert voor het Hof van Cassatie één middel aan, bestaande uit twee onderdelen.

Het eerste onderdeel verdedigt de stelling dat de appelrechter de artikelen 522, 523 en 620 W.Venn. schendt door te oordelen dat art. 523 W.Venn. niet speelt bij de beslissing van de raad van bestuur (hierna: RvB) om een overeenkomst te sluiten tot inkoop van eigen aandelen met een bestuurder. Het betreft, zoals reeds vermeld, een probleem met betrekking tot de inkoop van eigen aandelen. Dergelijke inkoop dient (meestal^[4]) gemachtigd te worden door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA). Op basis van deze machtiging zal de RvB de inkoop van eigen aandelen uitvoeren. De belangenconflictregeling geldt louter voor beslissingen van de RvB en niet van de AVA. In casu was er dan ook betwisting of het ging om een beslissing die tot de bevoegdheid van de RvB, de AVA dan wel beiden behoort.

De inkopende vennootschap meent dat de appelrechter ten onrechte beslist heeft dat de bevoegdheid van de AVA om over te gaan tot de inkoop van eigen aandelen, een exclusieve bevoegdheid zou zijn. Art. 523 W.Venn., zijnde de codificatie van de te volgen procedure bij een belangenconflict, speelt immers louter bij een beslissing van de RvB en niet van de AVA. Eiseres meent echter dat het hier gaat om een gedeelde bevoegdheid en aldus de belangenconflictregeling wel toepassing vindt.

Het tweede onderdeel van het enig middel stelt dat de appelrechter art. 523 W.Venn. schendt in de mate dat deze oordeelt dat de belangenconflictprocedure niet dient gevolgd te worden als er geen formele beslissing van de RvB zou voorliggen (in casu waren er geen notulen van de beslissing waarop de appelrechter tot de conclusie kwam dat er in dat geval geen formele beslissing voorhanden was omtrent de inkoop). De inkopende vennootschap meent dat de belangenconflictprocedure van toepassing is, ongeacht of er al dan niet een formele beslissing van de RvB voorligt. Dit onderdeel zal verder niet meer besproken worden gelet op het uitblijven van respons door het Hof.

Het Hof van Cassatie verwerpt het cassatieberoep. Het Hof beslist dat de appelrechter die de overeenkomst tot inkoop van aandelen niet nietig verklaart op grond van art. 523 W.Venn. zijn beslissing naar recht verantwoordt. Ze schraagt dit met de redenering  dat de belangenconflictprocedure, zoals ook aangegeven door de appelrechter, louter speelt bij beslissingen genomen door de RvB, weliswaar met de nuance dat deze ook speelt bij beslissingen genomen door de RvB in navolging van een daartoe verkregen machtiging door de AVA. Het Hof bevestigt daarbij dat de appelrechter mocht constateren dat er geen dergelijk uitvoeringsbesluit door de RvB werd genomen in navolging van een machtiging tot inkoop van aandelen. Het Hof stelt in casu het volgende:

“Aldus oordeelt de appelrechter niet dat de raad van bestuur van de eiseres zelf een beslissing heeft genomen over de verkrijging van eigen aandelen, en evenmin dat de raad van bestuur van de eiseres bepaalde beslissingen zou hebben genomen bij de uitvoering van de beslissing van de algemene vergadering.”

Het Hof bevestigt dus impliciet dat een inkoop van eigen aandelen kan geschieden zonder tussenkomst van de RvB. Indien deze wel was tussengekomen, na machtiging door de AVA, om over te gaan tot de inkoop va de eigen aandelen dan was art. 523 W.Venn. immers wel van toepassing geweest, aldus het Hof.

Juridische analyse

Een korte toelichting bij de belangenconflictregeling ex art. 523 W.Venn. is onontbeerlijk om de kern van het arrest grondig te bespreken. Na deze summiere uitleg wordt de sprong gemaakt naar de hamvraag: de bevoegdheidsverdeling en de speelruimte van het bestuur na de machtiging van de AVA tot inkoop van de eigen aandelen.

Belangenconflictregeling

De belangenconflictregeling^[5] werd destijds ingevoerd vanuit een zeker wantrouwen ten opzichte van de bestuurder. De wetgever wilde immers situaties vermijden waarin de bestuurder een zogenaamd “conflict of interest and duty” zou hebben. Deze tweespalt treedt op in hoofde van de bestuurder indien hij zich zou laten leiden door zijn eigenbelang (interest) en dit ten nadele van zijn plicht als bestuurder: ageren in het belang van de vennootschap (duty).

De wetgever had de idee dit te verhelpen door het inbouwen van preventieve mechanismen op het niveau van de besluitvorming, eerder dan een ex post controle op inhoudelijk vlak. Zo kent de belangenconflictregeling ex art. 523 W.Venn. een notuleringsplicht maar geen inhoudelijke controle door bv. de AVA.

Art. 523 W.Venn.^[6] vindt toepassing wanneer de bestuurder van een NV, rechtstreeks of onrechtstreeks, een eigen vermogensrechtelijk voordeel, strijdig met de belangen van de vennootschap, zou kunnen halen uit een beslissing die hij neemt in de hoedanigheid van bestuurder.

De enige voorwaarde die in het licht van deze casus verdere uitleg behoeft, is de toepassingsvoorwaarde dat de beslissing of verrichting tot de bevoegdheid van de RvB moet behoren vooraleer de belangenconflictregeling wordt toegepast. De discussie rees immers voor het Hof van Cassatie wat nu de exacte bevoegdheidsverdeling is tussen de RvB en de AVA inzake de inkoop van eigen aandelen.

De kern van het arrest

In art. 620. W.Venn.^[7] staat te lezen dat een inkoop van eigen aandelen bij de NV een voorafgaande machtiging van de AVA vereist.^[8] De AVA bepaalt daarbij onder andere de minimum- en maximumprijs van de aandelen, alsook de duur van de bevoegdheid. Deze machtiging wordt verleend aan de RvB opdat dit orgaan overgaat tot de daadwerkelijke inkoop van eigen aandelen. De wet lijkt dus al aan te geven dat het bestuur de nodige beslissingen moet nemen om over te gaan tot de inkoop van eigen aandelen.

Merk ook op dat de eindverantwoordelijkheid bij de bestuurders ligt. De grenzen kunnen weliswaar door de AVA uitgetekend zijn, maar de bestuurders zullen finaal groen licht moeten geven om de verkoop te finaliseren. Hun hand kan daarbij de jure niet geforceerd worden door de AVA of een externe partij.

Voorgaande noopt tot de conclusie dat de bevoegdheid tot inkoop van eigen aandelen toekomt aan de RvB, mits voorafgaande machtiging van de AVA, althans minstens een gedeelde bevoegdheid^[9] tussen de RvB en de AVA^[10] uitmaakt.

Dat is onder het huidige recht niet anders.  In de rechtsleer vallen immers twee strekkingen te ontwaren: ofwel gaat het om een gedeelde bevoegdheid tussen de AVA resp. de RvB, ofwel gaat het om een zelfstandige bevoegdheid van de AVA. De laatste strekking lijkt zich daarbij te steunen op het argument dat onder het huidig recht de AVA ook volledig zelf de beslissing tot inkoop van eigen aandelen zou kunnen nemen. Het Hof lijkt dan ook deze laatste strekking genegen te zijn, zij het onder de gelding van het oude recht.

Ongeacht welke stelling het bij het rechte eind heeft, lijkt de rechtsleer omtrent het huidige recht het er wel over eens te zijn dat de belangenconflictprocedure wel degelijk speelt in het kader van de inkoop van eigen aandelen, althans als de RvB overgaat tot de inkoop na voorafgaande machtiging.^[11]

Een jurist mag zich echter niet enkel bogen op het aangereikte wettelijk kader en de verdedigde strekkingen in de literatuur. Het wenselijk karakter van een beslissing en de achterliggende gedachtegang vormen eveneens belangrijke invalshoeken.

In dit concrete geval lijkt het besluit van het Hof moeilijk verzoenbaar met de ratio legis van art. 523 W.Venn. Een bestuurder die zijn eigen aandelen verkoopt aan de vennootschap zal toch altijd, gegeven dat hij zich gedraagt zoals een normale en redelijke homo economicus, de maximale prijs willen bekomen voor zijn eigen aandelen. Dit genereert een duidelijk conflict tussen de eigen belangen van de bestuurder en het vennootschapsbelang dat de bestuurder naar best vermogen moet nastreven. De vennootschap aan de andere kant wil net een zo laag mogelijke prijs. Het feit dat de AVA weliswaar de krijtlijnen van de overdracht bepaalt, doet hier geen afbreuk aan. De bestuurder kan immers nog steeds binnen de opgegeven grenzen een zo hoog mogelijke prijs in het voordeel van zijn eigen portemonnee bedingen.

Conclusie

De inkoop van eigen aandelen vereist (zeker onder het oude recht) het optreden van de RvB. Dit is simpelweg een wettelijke vereiste en het is immers ook wenselijk in deze feitenconstellatie aangezien dit het aanknopingspunt vormt voor de toepassing van de belangenconflictregeling.  De RvB heeft met andere woorden de bevoegdheid om over te gaan tot de inkoop van eigen aandelen na de machtiging van de AVA en nog wel wat beweegruimte om de modaliteiten van de inkoop verder te verfijnen. De beslissing van het Hof om de deur op een kier te zetten voor de mogelijkheid dat de AVA geheel op eigen initiatief zou kunnen overgaan tot de inkoop van eigen aandelen is dan ook apart. De vraag is dan ook of dit een eendagsvlieg uitmaakt of het startschot van een vaste praetoriaanse regel en wat de invloed ervan zal zijn op de huidige doctrinale standpunten…